得利丧失抗辩研究——以《民法典》第986条为中心

黄赤橙

目 次

一、问题的提出

二、得利丧失抗辩与地位变更抗辩

三、得利丧失抗辩成立要件

四、得利丧失抗辩阻却因素

五、结论

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第986条规定：“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”该条对得利丧失抗辩〔1〕也可以被称为“利益不存在规则”，参见崔建远：《不当得利规则的细化及其解释》，载《现代法学》2020年第3期，第190页。做出了规定，其要件为：第一，得利丧失（取得的利益已经不存在）；
第二，得利人善意（不知道且不应当知道）。其效果为：得利人不承担返还义务。

不当得利以矫正欠缺法律关系的财货移转与保护财货归属为自身机能，〔2〕参见王泽鉴：《不当得利》（第2版），北京大学出版社2015年版，第3页。其成立采严格责任。〔3〕See Ward Farnsworth, Restitution: Civil Liability for Unjust Enrichment, The University of Chicago Press, 2014, pp. 142-143.与此同时，为了减弱严格责任所带来的影响，《民法典》辅以缓和机制：第一处缓和机制是第985条但书关于排除不当得利返还请求权的规定；
第二处即第986条关于得利丧失抗辩的规定。

《民法典》第986条“不承担返还该利益的义务”的表述容易引起争议：得利丧失究竟是否认（Denial）还是抗辩（Defence）？否认意味着是对不当得利要件的否定，比如说得利要件不满足；
抗辩则意味着不当得利成立要件均满足的情况下因其他事实的存在而全部或部分消减返还义务。两者区分的一个重要影响在于证明责任的承担，若定性为否认，则由失利人证明得利仍然存在；
若定性为抗辩，则由得利人证明得利丧失。本文认为，得利丧失属于抗辩，而非否认。否认抑或抗辩，取决于不当得利返还成立的判断时点是得利之时还是请求返还之时。〔4〕See James Goudkamp & Charles Mitchell, “Denials and Defences in the Law of Unjust Enrichment”, in Charles Mitchell & William Swadling eds., The Restatement Third: Restitution and Unjust Enrichment: Critical and Comparative Essays, Oxford Hart Publishing, 2013, pp. 156-158.通说认为应该以得利的时点来判断不当得利返还的成立，〔5〕See Principle, Definitions and Model Rules of European Private Law （DCFR） Ⅶ. – 3: 101: （2） .原文为：In determining whether and to what extent a person obtains an enrichment, no regard is to be had to any disadvantage which that person sustains in exchange for or after the enrichment.因此只要得利人收到得利，就成立不当得利，之后得利的丧失属于抗辩问题。将得利丧失定性为抗辩从而由得利人承担证明责任也符合危险领域理论的要求，因为得利人对于得利是否丧失当然比失利人更加清楚。〔6〕参见刘昭辰：《不当得利》（第2版），五南图书出版公司2018年版，第189页。综上，得利丧失抗辩不是不当得利返还成立阶段的问题，并非对不当得利要件的否认；
而是不当得利返还成立之后的返还范围阶段的问题，是对得利人返还范围的限制。〔7〕See Graham Virgo, “Change of Position: The Importance of Being Principled”, 13 RLR 34, 35-36 （2005）.

《民法典》第986条得利丧失抗辩背后的原理在于保护得利人的自主利益。〔8〕得利丧失抗辩原理的学说有：保护被告得利安全说（protection for the security of a defendant’s receipt）；
失利说（a rationale of disenrichment）；
不当失利说（a rationale of unjust disenrichment）；
保护被告自主利益说（protection for a defendant’s autonomy）；
衡平、公正、良心说（consideration of equity, justice and conscience）；
双重正当性理论说（a dual rationale of the justificatory reasons）。See James Edelman, “Change of Position: A Defence of Unjust Disenrichment”, 92 B.U.L. Rev. 1009, 1017-1025 （2012）; Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 149-155 （2015）. 以上学说所涉及的要素，或作为成立要件，或作为效果，或作为基础思想而均在得利丧失抗辩中有所体现，本文将保护被告自主利益说作为得利丧失抗辩的原理。不能使得利人因承担不当得利返还义务而处于比得利之前更糟糕的地位。〔9〕See Ward Farnsworth, Restitution: Civil Liability for Unjust Enrichment, The University of Chicago Press, 2014, p. 143；
刘昭辰：《不当得利》（第2版），五南图书出版公司2018年版，第2-3页。该条规定是不当得利制度的重要内容，值得肯定。但是，该规定存在着以下模糊之处，需要在解释论上予以厘清。

首先，第986条规定得利丧失抗辩，而英美返还法中有功能相应的地位变更抗辩（Change of Position Defence），两者是何关系？其次，如何理解“取得的利益已经不存在”，是指原初得利不存在，还是指原初得利及原初得利的代位物都不存在，抑或是指得利人的整体财富增长不再存在？再次，“不知道且不应当知道”是否即为善意，知道是否一定构成非善意？最后，得利人或者失利人的过错是否会影响得利丧失抗辩？

针对以上问题，本文第二部分探讨得利丧失抗辩与地位变更抗辩的关系，并对我国应采何者提出看法；
第三部分探讨得利丧失抗辩成立要件，明确得利丧失要件与善意要件的含义，并提出《民法典》第986条所未涉及的因果关系要件；
第四部分探讨得利人在证明得利丧失抗辩的成立要件之后，阻却其抗辩最终获得支持的因素。

与《民法典》一样，我国台湾地区“民法”第182条第1项规定了得利丧失抗辩：“不当得利之受领人，不知无法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免负返还或偿还价额之责任。”《德国民法典》第818条第3款也规定了得利丧失抗辩（Wegfall der Bereicherung），“受领人已不再受有利益者，不负返还或赔偿价额之义务。”〔10〕台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第818条“不当得利请求权范围”。

英美法上，与得利丧失抗辩相对应的是地位变更抗辩（Change of Position Defence）。美国法律协会2011年出版的《第三次返还与不当得利法重述》第65条规定：“如果一个不知道（原告权利）的得利人因得利而变更地位，且令其承担返还责任对得利人是不公正时，则得利人以地位变更为限不再承担责任。”〔11〕American Law Institute, Restatement of the Law Third: Restitution and Unjust Enrichment, 2011, Vol. 2, §65, pp. 514-515. 原文为：Change of position: If receipt of a benefit has led a recipient without notice to change position in such manner that an obligation to make restitution of the original benefit would be inequitable to the recipient, the recipient’s liability in restitution is to that extent reduced.英国法上，英国上议院在1991年的Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd案中正式承认地位变更抗辩，Lord Goあ称，“当一个人的地位变更以致于在这种情况下要求他返还或者全部返还是不公正时，则有地位变更抗辩的适用。”〔12〕原文为：……that the defence is available to a person whose position has so changed that it would be inequitable in all the circumstances to require him to make restitution, or alternatively to make restitution in full. Lipkin Gorman v. Karpnale Ltd ［1991］ 2 AC 548, 580

得利丧失抗辩与地位变更抗辩都规定在某种情形下，若令得利人返还得利给他带来不公正，处于比得利之前更糟糕的状态，则其在该限度内不再承担责任。前者的情形为得利丧失，后者的情形为地位变更。得利丧失比较好理解，指不当得利成立之后，得利不再存在，尽管对于得利不再存在作进一步解释的需要，但比较清楚的是，它是指所得到的金钱或以金钱价值为载体的利益不再存在。

对于地位变更的内涵，主要有三种观点，而这三种观点恰反映出地位变更与得利丧失的关系。

第一种观点认为，地位变更包含得利丧失（Disenrichment）与非得利丧失（Non-Disenrichment）的情形。得利丧失直接与金钱相关，非得利丧失不直接与金钱相关。非得利丧失的地位变更的例子为，得利人在很难重新找到新工作的年龄辞职，〔13〕See Scottish Equitable Plc v. Derby, ［2001］ 3 ALL ER 818.得利人以很高的租金与出租人订立一个难以解除的长达十年的房屋租赁合同，〔14〕See Scottish Equitable Plc v. Derby, ［2001］ 3 ALL ER 818, 827.得利人辞职成为全职学生，〔15〕See Gertsch v. Atsas, ［1999］ NSWSC 898.得利人组建家庭且其妻子怀孕，〔16〕See Peter Birks, “Change of Position: the Two Central Questions”, 120 LQR 375 （2004）.得利人决定生二胎。〔17〕See Elise Bant, The Change of Position Defence, Hart Publishing, 2009, p. 217.理由在于，人们对自身当前财富数量的认识影响着每一天的决定，这些决定可以是琐碎的，比如享用一顿大餐；
也可以是重大的，比如结婚生子。因不当得利而导致得利人对自身财富认识出现偏差，从而做出的决定使其丧失金钱利益，或丧失非金钱利益，如果不对得利人遭受的这种损害予以救济，就会侵害得利人的自主决定利益。因此，地位变更抗辩同时包含得利丧失抗辩与非得利丧失的地位变更抗辩。〔18〕See Tang Hang Wu, “The Role of Negligence and Non-Financial Detriment in the Law of Unjust Enrichment”, 14 RLR 55 （2006）;Hanoch Dagan, The Law and Ethics of Restitution, Cambridge University Press, 2004.

第二种观点认为，地位变更就是指得利丧失，完全否定非得利丧失的地位变更。James Edelman针对上述非得利丧失地位变更的例子，主张这些情形如果可以构成抗辩，也是因为构成了得利丧失。比如，假定得利人在自己现有财产之外额外获得10万元时，才会决定生二胎，其后，他不当得利50万元。则生二胎的地位变更实际上是10万元的得利丧失，因此得利人在10万元限度内可以主张地位变更抗辩。辞职成为全职学生的例子中，其得利丧失为所放弃的工资。而假如得利人因为雇主错误支付超出的薪金而放弃跳槽，则除非所放弃的工作的薪酬水平高于当前的工作，否则不会构成得利丧失，也就不会构成地位变更抗辩。〔19〕See James Edelman, “Change of Position: A Defence of Unjust Enrichment”, 92 B. U. L. Rev. 1009, 1020 （2012）.由于将地位变更完全等同于得利丧失，因此在术语上也将地位变更抗辩（Change of Position Defence）等同于得利丧失抗辩（Unjust Disenrichment Defence）。〔20〕See James Edelman, “Change of Position: A Defence of Unjust Enrichment”, 92 B. U. L. Rev. 1009, 1022 （2012）.

第三种观点承认非得利丧失地位变更的存在，但是其须以能够转化为金钱价值为前提。Graham Virgo认为，由于只有在确定损害价值并且在返还范围计算中减去该损害价值时，地位变更抗辩才能适用，因此将非得利丧失的地位变更转化为得利丧失的分析过程是不能避免的。〔21〕Graham Virgo, “Change of Position: The Importance of Being Principled”, 13 RLR 34, 39 （2005）.Peter Birks也承认了非得利丧失地位变更，同时指出它也存在着计算的问题，非得利丧失地位变更无可避免地会转化为得利丧失。〔22〕See Peter Birks, Unjust Enrichment, 2nd ed, Oxford University Press, 2005, pp.258-261.由于非得利丧失的地位变更抗辩在适用上需要转化为得利丧失，因此该观点虽然承认了非得利丧失的地位变更，但完全依附于得利丧失，在实质上接近于第二种观点。

第三种观点与第二种观点非常接近，前者名义上承认非得利丧失地位变更，后者名义上否定，但是实质上都否定了非得利丧失地位变更的独立性，或通过将某些非得利丧失地位变更直接作为得利丧失，或通过将非得利丧失地位变更转化为得利丧失，在抗辩的适用上均最终作为得利丧失来处理。因此，英美法上关于地位变更与得利丧失关系的学说，可以简化为两种，即地位变更包含得利丧失与非得利丧失说、地位变更与得利丧失等同说。

我国应当选取得利丧失抗辩术语还是地位变更术语？《民法典》第986条明确使用“取得的利益已经不存在的”表述，因此从文义上解释为得利丧失抗辩更加顺畅。在此前提下，进一步基于得利丧失抗辩成立的要件探讨得利丧失的内涵。

需要注意的是，英美法上关于得利丧失与地位变更关系的两种学说呈现出一个统一的观点：该类型抗辩不仅包含直接与金钱相关的情形，也包含非直接与金钱相关的情形（辞职、怀孕生子等）。首先，地位变更包含得利丧失与非得利丧失学说采狭义得利丧失概念，即直接与金钱相关的地位变更，则该学说下，地位变更抗辩同时囊括了直接与金钱相关、非直接与金钱相关两种情形。其次，地位变更与得利丧失等同说采广义的得利丧失概念，非得利丧失的地位变更如果可以转化为金钱计算，则亦属于得利丧失，因此，虽然将地位变更等同于得利丧失，但此时的得利丧失是广义概念，同时包含了直接与金钱相关的情形，以及虽不直接与金钱相关但可以转化为金钱的情形。这带给我国的启示是：在采取得利丧失抗辩术语的前提下，可以借鉴英美法上地位变更与得利丧失等同说，对得利丧失做广义解释，不仅包含直接与金钱相关的情形，还包含非直接与金钱相关但可以转化为金钱的情形。

《民法典》第986条规定了得利丧失抗辩的两个要件：得利丧失与得利人善意。得利丧失作为得利丧失抗辩的要件自不待言，在得利未丧失的情形，令得利人返还得利不会令其处于更糟糕的状态，不生保护得利人自主决定利益的问题。当得利人恶意时，其自主决定利益未受侵害，亦无保护必要。第986条的缺陷在于未对因果关系要件做规定。试想，乙打算花费1万元带家人去旅游，后甲错误支付给善意的乙1万元钱，乙遂用该1万元与家人旅游，后甲向乙请求返还，乙能够主张得利丧失抗辩吗？在这个例子中，乙满足得利丧失与善意要件，按照第986条的规定，乙可以主张得利丧失抗辩。但是这样的结果是不妥的，即便没有从甲处取得1万元不当得利，乙同样会花费1万元去旅游，得利丧失与不当得利没有因果关系，乙不能主张得利丧失抗辩。因此，在得利丧失与善意要件之外，还需满足因果关系要件，才能成立得利丧失抗辩，本部分对这三个要件进行探讨。

（一）要件一：得利丧失

得利丧失作为得利丧失抗辩要件的意义在于，得利人的得利已经丧失时，再要求他返还得利，就会令他处于比得利之前更糟糕的状态，侵犯了他如何处理得利的决定自由。但得利丧失要件的具体内涵尚不明确，疑问主要有：得利丧失一定指直接以金钱衡量的利益丧失吗？《民法典》第986条以“取得的利益已经不存在的”来表述得利丧失，如何理解取得的利益已经不存在？是指原初得利及原初得利的代位物都不存在？抑或是指得利人的整体财富增长不再存在？得利丧失的证明标准为何？

1. 得利丧失指直接以金钱衡量的利益丧失吗？

如本文第二部分所得出的结论，我国得利丧失要件应做广义理解，同时包含金钱形式的利益丧失与非金钱形式但可转化为金钱计算的利益丧失。但需要注意的是，普通法上，即便采地位变更包含得利丧失与非得利丧失说，也承认得利丧失（狭义）构成地位变更的主要情形。〔23〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U. W. Austl. L. Rev. 208, 210 （2002）.非得利丧失的地位变更，鉴于在证明自己发生了非金钱的地位变更，以及证明该地位变更转化为金钱衡量上的困难，成功的非得利丧失地位变更抗辩数量很少。〔24〕See Jessica Palmer, “Chasing a Will-o’-the-Wisp: Making Sense of Bad Faith and Wrongdoers in the Change of Position”, 13 RLR 53, 62 （2005）.

因此，我国得利丧失要件虽然应该做广义理解，但直接以金钱衡量的狭义得利丧失仍然构成得利丧失的最重要内容。后文的讨论，若不做特别说明，则均以狭义得利丧失为对象。

2. 对“取得的利益已经不存在”的理解

不当得利的成立要件之一是得利人获得利益，此处的获得利益指得利人从失利人处获得的具体的利益。〔25〕参见王泽鉴：《不当得利类型论与不当得利法的发展——建构一个可操作的规范模式（下）》，载《甘肃政法学院学报》2015年第6期，第4页。如果认为得利丧失抗辩中“取得的利益已经不存在”应该与不当得利返还成立要件中“获得利益”做相同解释的话，则“取得的利益已经不存在”指得利人从失利人处获得的原初具体利益已经不存在。这样解释的好处在于保持了得利概念的前后一致性，但会使得利丧失抗辩带来难以接受的结果。比如，乙从甲处获得的不当利益是一辆价值10万元的汽车，乙拿到汽车的第二天因洪水汽车灭失，乙获得保险公司的赔偿10万元，后甲发现汽车系自己错误交付给乙遂请求返还，乙以自己善意且汽车已经灭失提出得利丧失抗辩而拒绝返还。在这个例子中，如果认为得利丧失指原初的具体利益不再存在，则因获得的汽车已经灭失，乙就可以主张得利丧失抗辩而拒绝返还。这样的结果是不能令人接受的，汽车虽然已经灭失，但因汽车灭失所获得的10万元保险赔偿金还在，令乙返还10万元保险赔偿金不会令其处于比得利之前更糟糕的状态，乙的得利丧失抗辩不能得到支持。

将第986条“取得的利益已经不存在”解释为原初的具体利益不存在过于狭窄。解释取决于得利丧失抗辩制度的目的，得利丧失抗辩在于保护得利人的自主决定利益，避免其因返还而处于比得利之前更糟糕的状态。不当得利成立中的“得利”虽然是指原初具体的得利，但不当得利的成立给得利人的影响是其整体财富状态的提升。为了避免得利人的整体财富状态因返还而处于比得利之前更糟糕的状态，得利丧失应当解释为得利人因不当得利而获得的整体利益提升已经不存在。因此，可以区分情形得出如下结论。

（1）如果得利人仍然保有着原初具体得利且原本的财富状态未受影响，则无得利丧失抗辩的适用；
虽然保有原初具体得利，但其他利益丧失导致原本财富状态下降，则可以主张得利丧失抗辩。比如，乙误以为自己对甲负有损害赔偿责任而赔偿给甲1万元，后发现真正责任人是丙而非乙，乙向甲主张不当得利返还，甲抗辩由于获得乙的赔偿而放弃向丙主张赔偿，现在向丙主张损害赔偿的诉讼时效已经过，该抗辩可以获得支持。〔26〕See American Law Institute, Restatement of the Law Third: Restitution and Unjust Enrichment, 2011, Vol. 2, Comment on §65,p. 526; Ward Farnsworth, Restitution: Civil Liability for Unjust Enrichment, The University of Chicago Press, 2014, pp. 145-146.

（2）如果原初具体得利丧失，但尚保有原初得利所转化的其他形态，则仅在贬值范围内可以主张得利丧失抗辩。当得利人的不当得利是一笔金钱，得利人用该笔金钱购买其他财产，虽然原初的金钱不存在，但是得利继续存在于所购买的财产上，只要财产没有贬值，得利人就不能获得得利丧失抗辩的支持；
如果财产贬值，则得利人只能在贬值的范围内获得得利丧失抗辩的支持。“普罗非利克德尔纳特可变资本股份公司与东莞市华宇进出口有限公司不当得利纠纷案”中，一审法院就认为，被告华宇公司虽然主张剩余款项已经采购相应价值的卫生纸，但是卫生纸并非特定物，华宇公司的经营范围亦包括进出口销售纸制品、日用品等，故对于华宇公司而言，卫生纸是具有实用价值的，因此需要返还剩余款项。〔27〕参见广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第4079号民事判决书。又比如，乙从甲处得利10000元，乙用该10000元购买了本不在计划之列的手表，甲要求乙返还10000元的不当得利时，手表价值8000元，乙可以主张得利丧失抗辩而返还手表现值8000元；
但是乙不能以得利丧失抗辩而主张完全不返还，因为手表可以轻易卖掉从而不会令乙处于更糟糕的地位。〔28〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 210-211 （2002）;Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 160-161 （2015）.如果得利人用不当得利的金钱去履行本就负担的债务，则不能主张抗辩。〔29〕See Graham Virgo, “Change of Position: The Importance of Being Principled”, 13 RLR 34, 39 （2005）.比如，“王二东与尖草坪区信都村镇银行、任连娥、陈保龙不当得利纠纷案”中，一审法院认为，王二东虽然在取得151000元利益后又将所得利益让与了任连娥，表面上看没有得到利益，但因为其与任连娥、陈保龙之间长期存在有买卖合同关系，故王二东多汇给任连娥的151000元，一可以算作以前的货款，减少其债务；
二可以算作预付款，增加其债权，因此，王二东仍是实际得利人，其抗辩不予支持。〔30〕参见高平市人民法院（2016）晋0581民初1856号民事判决书。在该案中，得到的金钱虽然丧失，但该部分债务也相应免除，承担返还义务不会影响得利人的整体财富状态。

（3）如果原初具体得利丧失，且不存在任何其他得利形态，则可以主张得利丧失抗辩。比如不当得利的汽车灭失且无赔偿金；
用不当得利的金钱花费于本不在计划之内的旅游。

3.得利丧失要件的例外

上述结论（2）存在例外，原初具体得利丧失，但保有得利的其他形态，例外情形下得利人可以主张得利丧失抗辩而拒绝返还。加拿大的RBC Dominion Securities Inc v. Dawson案中，原告错误支付给被告一笔钱，被告称她已经将该笔钱用于翻修家里的桌椅以及购买了一些新家具以代替旧家具，法院明确认定被告在整体财富上仍然保有着得利（Net Enriched），但是依然支持了被告的抗辩。〔31〕See RBC Dominion Securities Inc v. Dawson, （1994） 111 DLR （4th） 230, 239.学者认为，该案中尚存利益的价值非常小，当原告的返还请求数额不大且尚存利益没有二次转手的市场或者二次转手的价格微不足道时，尽管原初具体得利转化的其他利益仍然保有在被告手中，这种情况下被告返还的费用较高，而原告所能够获得的返还价值非常小，被告可以主张得利丧失抗辩。〔32〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 161 （2015）; Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 223 （2002）.

4.得利丧失不可逆转性

澳大利亚学者Elise Bant主张，得利丧失必须是不可逆转的。〔33〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 211 （2002）; Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 156 （2015）.有些案件中得利丧失是否可逆转十分清楚，但另外一些案件中可能就比较模糊。比如说，被告基于对因原告错误支付的得利的信赖而捐款给慈善机构，一方面，被告被要求返还，被告同样可以基于错误而要求慈善机构返还捐款，则被告的得利丧失是可逆转的；
但另一方面，慈善机构也有可能主张得利丧失抗辩从而拒绝被告的返还请求，致使被告的得利丧失不可逆转。〔34〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 212 （2002）.

《民法典》第988条规定：“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。” 该条是关于直索型不当得利的规定，该规定的适用前提是已经构成了不当得利请求权，但是得利人无偿将得利转让给第三人，导致得利不存在，依据《民法典》第986条得利人不承担返还该利益的义务，则失利人可以请求第三人承担返还义务。〔35〕参见王洪亮：《〈民法典〉中得利返还请求权基础的体系与适用》，载《法学家》2021年第3期，第44页。在上述例子中，如果失利人向慈善机构请求不当得利返还，则慈善机构可以向得利人主张的得利丧失抗辩也可以对失利人主张。可见，当失利人向由得利人处无偿获赠的第三人请求不当得利返还时，第三人也可以向失利人主张第986条的得利丧失抗辩。

5.得利丧失的证明标准

得利丧失作为得利丧失抗辩的发生要件，应由得利人承担证明责任。英国法上对得利丧失证明标准是采用盖然性的权衡（on the balance of probabilities）。〔36〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 164 （2015）.盖然性的权衡不必是高度盖然性（very probable）的证明，但其证明案件事实的存在与其不存在相比必须更具盖然性，即要求法官的确信度超过0.5。〔37〕See Mike Redmayne, “Standards of Proof in Civil Litigation”, 62 Mod. L. Rev. 167, 168 （1999）.但在英国的司法实践中，根据案件情形而可能采用灵活的方法。〔38〕See Mike Redmayne, “Standards of Proof in Civil Litigation”, 62 Mod. L. Rev. 167, 181-187 （1999）.在得利丧失抗辩的证明中，法院对于被告所需要提出的证据就通常采取粗略的方法，这是因为：首先，得利丧失很难证明，尤其是得利时点与返还请求时点之间相距很久时；
其次，一个人对于自己财富状况的认知可能影响其现在的、未来的消费，得利在影响被告的消费模式上所导致的得利丧失很微妙。〔39〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 164 （2015）.在Philip Collins Ltd v. Davis案中，Justice Jonathan Parker承认得利丧失抗辩的证明责任应当由被告负担，但也指出法院不应该要求太严格的证明标准。尤其是当期待被告提出其得利丧失的毋庸置疑的证据是不合理时，因被告在使用其得利时不会预测他将来需要在法庭上予以证明。〔40〕See Philip Collins Ltd v. Davis, ［2001］ E.C.D.R. 17.Lord Justice Robert Walker也在Scottish Equitable plc v. Derby案中提到，当一个诚实的被告称他在改善生活方式上支付了比以前更多的钱但不能提出任何细节的账单来证明时，不适用过分严格的证明标准可能是正确的。〔41〕See Scottish Equitable plc v. Derby, ［2001］ 3 All ER 818, 827-828.

尤其是当不当得利是由失利人自己的过错造成的，而得利人善意地认为自己有权得利，则难以期待得利人在使用消费该笔得利时会留心保留证据，此时，对于得利丧失的举证困难，失利人的可归责性明显高于得利人，在这种情形下采取粗略的证明标准是适宜的。

我国民事诉讼证明标准采用的是高度盖然性标准，这体现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第108条第1款中。英国的盖然性要求较低，达到50%即可；
我国的盖然性要求较高，是高度盖然性，通常认为要达到85%以上。〔42〕参见王亚新等：《中国民事诉讼法重点讲义》，高等教育出版社2017年版，第98页。该条第3款规定，“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”也就是说，证明标准的提高和降低必须有法律的明确规定，而不能由法官在案件中自己设置更高或更低的证明标准。但是，所谓高度盖然性本身的模糊性又决定了法官在一定范围内的裁量无法避免，且实践中也不乏提高或降低法定证明标准的案例。〔43〕参见吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，载《清华法学》2013年第1期，第87-88页。鉴于得利丧失抗辩中被告证明得利丧失的困难，法官可以根据具体案情，在心证上对于证据的要求做较宽松的把握，综合案件情形而使得心证上较容易形成得利丧失达到证明标准的确信。

（二）要件二：因果关系

《民法典》第986条未规定因果关系要件，但如上文所言，不做因果关系的要求会使得利丧失抗辩的作用范围过于宽泛，超出保护得利人自主决定利益、避免陷入更糟糕境地的目的。得利丧失抗辩的关键不在于得利人花费了他的不当得利，而在于他将得利用于本不会发生的支出上。〔44〕See Ward Farnsworth, Restitution, Civil Liability for Unjust Enrichment, The University of Chicago Press, 2014, p.144.得利丧失抗辩并不是一个一般的困境抗辩，得利与得利丧失之间必须有因果关系。〔45〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 149 （2015）.

英国法院提出得利丧失抗辩的因果关系要件应当采用“but for规则”，〔46〕See Scottish Equitable plc v. Derby, ［2001］ 3 ALL ER 818, 827 （Robert Walker LJ）.得利人必须证明若不是得利，则得利人不会丧失得利，也就不会因承担返还义务而遭受损失。〔47〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 160 （2015）.如果得利人将不当得利用于他原本就不得不进行的支付，则不满足因果关系要件，得利丧失抗辩不会得到支持。〔48〕See Ward Farnsworth, Restitution: Civil Liability For Unjust Enrichment, The University of Chicago Press, 2014, p. 144.比如，得利人用不当得利的金钱去履行本就负担的债务。〔49〕See Graham Virgo, “Change of Position: The Importance of Being Principled”, 13 RLR 34, 39 （2005）.在该例中，不当得利的金钱虽然丧失，但是相应的债务也免除了，故除了不满足因果关系要件外，也不满足上文分析的得利丧失要件。

因果关系要件在普通法国家的适用中经常出现的两个问题是：第一，得利丧失是否必须是奢侈的支出？第二，发生于不当得利之前的得利丧失是否构成得利丧失抗辩？

对于第一个问题，答案是不需要。如果将得利丧失理解为奢侈的支出，则用于日常生活的支出就会被排除，但这是不正确的，只要满足因果关系要件，即便是日常生活支出，也可能构成得利丧失抗辩；
同样地，如果即便没有得利，得利人也会进行奢侈花费，则奢侈的支出也不会满足因果关系要件。但应当承认的是，如果是奢侈的支出，则更容易认定为满足因果关系；
如果是日常的支出，在因果关系的认定上更加困难。〔50〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 215 （2002）; Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 157 （2015）.从另一个角度而言，可以将奢侈的支出解释为主观奢侈支出，即对于特定得利人而言构成奢侈，则通常满足因果关系，但不能解释为客观奢侈支出。〔51〕See Graham Virgo, The Principle of the Law of Restitution, 2nd ed, Oxford University Press, 2006, p. 697.

对于第二个问题，通常来讲，得利丧失发生于不当得利之后，那么发生于不当得利之前的得利丧失是否构成得利丧失抗辩呢？比如，一位收入微薄的女士参加了某官方旗舰店的抽奖活动，活动结束后收到该旗舰店的10000元中奖通知，且显示一星期后奖金会发放到该女士的银行账户。该女士非常兴奋，立马安排了去三亚的旅游，花费了5000元，其后也如期在银行账户中收到奖金。两个星期之后，该旗舰店联系该女士，称他们在通知获奖消息和发放奖金时看错了获奖名单，该女士实际上并未获奖，要求她返还10000元。女士抗辩说其中5000元得利已经丧失，只能返还剩余的5000元。旗舰店则提出，所花费的5000元发生在她的银行账户收到奖金之前，不能成立得利丧失抗辩。

由于得利丧失发生在得利之前，发生在前的消费不可能是由发生在后的得利造成的，无论之后是否得利，消费都已经发生，因此看上去得利与得利丧失之间不成立因果关系，不能成立抗辩。但得到10000元奖金之后因得利而用于本不会发生的支出，与收到旗舰店通知确信自己会得到10000元奖金因而提前进行本不会发生的消费，似乎没有区别，如果否定提前发生的得利丧失抗辩，同样会使得利人因返还而处于比得利之前更糟糕的状态，这里的得利不是限定于得利的时点，而是扩大到包含确信自己得利的时点。因此，更加合适的做法是，在提前发生的得利丧失情形，判断得利丧失与对自己会得利的确信之间是否成立因果关系，即要不是得利人对自己会得利的确信，就不会丧失其得利。

在Dextra Bank & Trust Co Ltd v. Bank of Jamaica案中，英国枢密院承认了得利丧失发生在不当得利之前的得利丧失抗辩。法官认为，原则上，只要得利人其后确实收到得利，得利丧失抗辩不受得利丧失发生在不当得利之前的影响。〔52〕See Dextra Bank & Trust Company Ltd v. Bank of Jamaica, ［2002］ 1 All ER （Comm） 193.需要注意的是，提前发生的得利丧失抗辩要想成立，必须以得利人在得利丧失后确实收到得利为前提。如果基于对自己会得利的确信而在收到得利之前进行支出，其后没有收到得利，则无不当得利之成立，更毋谈得利丧失抗辩。

（三）要件三：善意

《民法典》第986条规定得利人必须“不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据”，即得利人不知道且不应当知道自己不当得利。对于“不知道且不应当知道”的解释通常是对得利丧失抗辩善意要件的要求。相较于2017年《合同编草案民法室室内稿》第144条的“不知道或者不应当知道”，《民法典》 将“或”改为了“且”，表明仅仅不知道还不足以构成善意，还须不应当知道。我国台湾地区“民法”第182条对善意的要求是“不知无法律上之原因”，台湾地区“最高法院”对不知无法律上之原因的解释是：“并不以无过失者为限，即因过失而不知，亦有上开规定之适用”。〔53〕我国台湾地区“最高法院”2000年度台上字第330号民事判决书。也就是说，善意仅指不知道，不要求不应当知道。对于得利丧失抗辩中善意的内涵，这里需要提出的疑问是：第一，善意仅指不知道，还是指不知道且不应当知道？第二，得利人知道自己系不当得利是否就一定意味着得利人不满足善意要件？第三，善意是否为得利丧失抗辩的绝对要件？

第一，善意指不知道？抑或不知道且不应当知道？不知道可以划分为三个程度。（1）不知道不当得利，但是“不知道”是因为得利人故意对得利的缺陷视而不见，或者故意放弃对明显可疑的缺陷的调查，此时虽然不知道，实际上接近于知道。（2）不知道不当得利，但可以合理期待得利人能够通过对相关情境的调查而消除自己的不正确认识，而得利人却未尽合理调查，此时，得利人确实不知道，但是他应当知道。（3）不知道不当得利，且其在已尽合理注意义务后仍不知道，或者难以期待得利人通过调查而知道，此时属于最狭义的不知道。

（1）不能构成善意，不能主张得利丧失抗辩。此时得利丧失不是基于得利人对于自己不构成不当得利、能够保有得利的认识，而是出于对可能得到意外之财的侥幸，令得利人返还不会侵犯其自主决定利益。〔54〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 219 （2002）.（3）属于最适格的不知道形态，无疑满足善意。（2）不能满足善意，因为得利人只需要尽合理注意义务即可知道自己系不当得利却未尽该义务，则因得利丧失而导致的损失应该分配给得利人。若此时也认定为善意，对得利人过于优待，不合理。〔55〕参见叶名怡：《不当得利法的希尔伯特问题》，载《中外法学》2022年第4期，第963页。比如，得利人在收到一笔本没有期待过的款项之后，却没有与转账人联系确认，即未尽合理注意义务而不能主张得利丧失抗辩。〔56〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 219 （2002）.

因此，善意指不知道且不应当知道。

第二，知道一定系非善意吗？不知道且不应当知道一定构成善意，那么，不知道且不应当知道之外的情形都一定不构成善意吗？善意的对立面是恶意，换言之，是否知道就一定构成恶意？“浩力森公司与申瑞公司、贝恩公司不当得利纠纷案”中，申瑞公司委托东方运输公司将丁酮运送给自己，但东方运输公司误将丁酮运送给浩力森公司，浩力森公司主张自己已经使用部分丁酮，在发现误收货物后已经将剩余丁酮寄回给供应商贝恩公司。一审法院认为，浩力森公司知晓其无法律根据受领讼争货物，即为恶意，应向申瑞公司返还此时剩余的丁酮，即便浩力森公司已将该部分丁酮交于贝恩公司，也不能免除其返还责任。〔57〕参见上海市嘉定区人民法院（2018）沪0114民初593号民事判决书。也就是说，法院认为知道即为恶意。

但是，知道并不一定就构成恶意。比如，甲错误地认为自己欠乙债务，而给乙在丙银行的账户转账1万元，乙发现后联系甲，称甲不欠自己钱，但甲坚持说欠乙钱，乙见沟通无效于是打算将这笔钱暂时保存在自己账户中，待甲将来向自己请求返还时再还给甲。一年后甲发现自己确实不欠乙钱遂请求返还，但是丙银行已于一个月前破产且乙不能从破产财产中得到清偿。乙主张得利丧失抗辩，甲提出乙知道自己系不当得利，属于恶意，其抗辩不应得到支持。在这个例子中，乙知道自己取得的利益没有法律根据，不满足不知道且不应当知道的要求，如果认为善意完全等同于不知道且不应当知道，则乙不满足善意要件，不能得到得利丧失抗辩的支持。但这样处理是不恰当的，乙虽然知道自己系不当得利，他并没有打算自己占据该得利，而是在与甲沟通无果的情况下，把该笔钱保存在银行账户中做好随时返还给甲的准备，此时将得利丧失造成的损失分配给乙是不公平的。乙虽然知道自己系不当得利，但是他准备返还，因此仍然构成善意。同样，上述丁酮纠纷案中，尽管浩力森公司知道自己系不当得利，但是已经将丁酮返还给供应商贝恩公司，并没有打算自己侵占，仍然构成善意。

可见，知道本身并不一定构成恶意，恶意包含了两个因素，第一个因素是知道或应当知道，第二个因素是基于知道或应当知道的认知状态的行为。〔58〕See Jessica Palmer, “Chasing a Will-o’-the-Wisp: Making Sense of Bad Faith and Wrongdoers in the Change of Position”, 13 RLR 53, 66-68 （2005）.在此对善意、恶意与知道之间的关系做一小结：（1）得利人恶意，说明得利人一定知道或应当知道得利缺陷；
（2）得利人知道或应当知道得利缺陷，不一定构成恶意。只有当得利人知道或应当知道得利缺陷并且以悖于其认知的方式而行为时，才构成恶意；
〔59〕比如得利人知道从雇主处多收的1万元属于不当得利，仍然将该1万元用于旅游，则属于恶意。（3）以上两条表明，知道或应当知道是恶意的必要不充分条件；
（4）恶意是善意的对立面，非恶意即为善意。善意包含两种情形：第一，不知道且不应当知道得利缺陷；
第二，知道或应当知道得利缺陷，但是行为与认知相一致，即其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人。比如说知道从雇主处多收的1万元属于不当得利，但是正准备还给雇主，则属于善意。

第三，善意是否为得利丧失抗辩的绝对要件？换言之，善意是否为得利丧失抗辩的必要条件？恶意是否一定导致得利丧失抗辩失败？

比如，乙从甲处不当得利一辆汽车，乙知道自己系不当得利并且准备自己使用，结果几天之后突发火灾车被烧毁，甲在发现后向乙请求不当得利返还，乙是否能主张得利丧失抗辩？又如，乙从甲处不当得利5000元，乙知道系不当得利，并且十分高兴准备当晚用这笔钱去享用高级晚餐，在去餐厅的路上，这笔钱被小偷偷走，甲发现后向乙请求不当得利返还，乙是否能主张得利丧失抗辩？

有观点认为，在上述情形，乙可以主张得利丧失抗辩。Graham Virgo就认为，在非因得利人行为导致得利丧失，而是得利本身丧失或毁损的情形，由于得利的丧失毁损没有得利人的有意识的行为参与，就没有明显的理由去拒绝得利丧失抗辩。〔60〕See Graham Virgo, “Change of Position: The Importance of Being Principled”, 13 RLR 34, 42 （2005）.Jessica Palmer也认为，尽管得利人知道且其行为表明不打算返还得利，构成恶意，但得利丧失必须是由得利人的恶意行为导致时，才不能得到得利丧失抗辩支持。在上述第二个例子中，由于是小偷的行为导致得利丧失而非得利人的行为导致，则尽管得利人恶意，也可以主张得利丧失抗辩。〔61〕See Jessica Palmer, “Chasing a Will-o’-the-Wisp: Making Sense of Bad Faith and Wrongdoers in the Change of Position”, 13 RLR 53, 68 （2005）.

按照上述观点，则恶意并非一定不能主张得利丧失抗辩。本文则认为恶意的得利人一定不能主张得利丧失抗辩，也就是说，善意是得利丧失抗辩的必要条件。理由在于，得利人在得利之后，既然知道系不当得利，就应当返还给失利人或者做好返还给失利人的准备，而不是打算据为己有。上述例子中，得利人将车开回家而不打算还给失利人，或者是拿着不当得利的钱去享用大餐，即构成恶意。在得利人恶意的情形下，得利丧失的风险就应当分配给得利人，而不论是得利人的行为造成得利丧失，还是得利人行为之外的原因造成得利丧失。

（四）小结

在得利丧失的前提下：首先，若得利人压根不知道得利，所有情形均满足善意要件，是否构成抗辩，判断因果关系要件是否满足。得利人行为之外原因导致得利丧失，满足因果关系要件，构成得利丧失抗辩；
得利人自己行为导致得利丧失，通常不满足因果关系要件，不构成得利丧失抗辩。

其次，若得利人知道得利，第一步判断因果关系要件，因得利人行为之外原因导致得利丧失，满足因果关系；
因得利人自己行为导致得利丧失，判断是否满足因果关系，若满足，则进入到下一步。第二步，判断是否符合善意要件，即是否虽知道得利、但是不知道系不当得利，或者虽知道系不当得利、但是其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人，若满足，则构成得利丧失抗辩；
若不满足，则不构成得利丧失抗辩。

不当得利成立之后，得利人在举证满足得利丧失、因果关系、善意要件时，可以成立得利丧失抗辩，这属于妨碍不当得利法律效果发生的抗辩。此时，失利人是否可以提出阻却得利丧失抗辩的因素呢？

学者所讨论的常见阻却因素为恶意、过错、得利丧失的不法性。〔62〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U.W. Austl. L. Rev. 208, 224-228 （2002）;Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 165-173 （2015）.恶意作为善意的对立面，如果满足恶意，应当在得利丧失抗辩成立要件中考虑，而不应当作为得利丧失抗辩的阻却因素。因此，本部分讨论过错和不法性，其中过错又分为引起不当得利的过错与导致得利丧失的过错。

（一）引起不当得利的过错

对于不当得利的发生，双方可能都没有过错，也可能是得利人一方有过错，或者是失利人一方有过错，甚至是双方都有过错。不当得利的成立阶段，任何一方的过错与否都是不会被考虑的，不当得利的成立不关心一方或双方是否有过错。在得利丧失抗辩中，过错因素是否会影响抗辩最终得到支持则存在争议。

新西兰上诉法院在National Bank of New Zealand Ltd v. Waitaki International Processing Ltd案中将双方的过错作为衡量得利丧失抗辩最终是否应当获得支持的因素。〔63〕See National Bank of New Zealand Ltd v. Waitaki International Processing Ltd, ［1999］ 2 NZLR 211.英国枢密院则在Dextra Bank & Trust Co Ltd v. Bank of Jamaica案中拒绝将双方的过错作为影响得利丧失抗辩的因素，主张对被告善意要件的要求对于排除不值得保护的被告就是充分的，并且认为新西兰法院将双方过错纳入考虑使得得利丧失抗辩失去稳定性。〔64〕See Dextra Bank & Trust Company Ltd v. Bank of Jamaica, ［2002］ 1 All ER （Comm） 193.

本文认为，首先，失利人可以举证得利人在引起不当得利上的过错从而阻却得利丧失抗辩。善意作为得利丧失抗辩的成立要件，需要得利人不知道且不应当知道不当得利，大部分时候，得利人若对于不当得利有过错，可能同时不能满足善意要件。而有时得利人的确不知道也不应当知道自己系不当得利，但是他对于不当得利的发生具有过失。比如，“浩力森公司与申瑞公司、贝恩公司不当得利纠纷案”中，一审法院就认为，东方运输公司将属于申瑞公司的丁酮误送至浩力森公司处时，未发现该错误，浩力森公司自然不知其错收他人的货物。至于浩力森公司经检验未发现异样、在货物名称存有出入的送货单和称重计量单上签字等因未尽谨慎注意义务产生的过失，不影响其受领讼争货物时系善意状态的认定，故浩力森公司受领讼争货物时并不知晓其无法律根据。〔65〕参见上海市嘉定区人民法院（2018）沪0114民初593号民事判决书。也就是说，法院认为得利人对于不当得利有过失，但是仍系善意。

在不当得利是由得利人引起时，如果得利已经丧失，将得利丧失的损失分配给失利人就有失公平。因为得利人比失利人更能避免不当得利的发生从而避免损失，因此应当将损失分配给得利人。不过要注意的是，得利人对不当得利发生的过错因素不会影响不当得利的成立，失利人向得利人主张不当得利返还不需要证明得利人有过错。并且，该过错因素也不应当作为得利丧失抗辩的成立要件由得利人承担证明责任，得利人在证明得利丧失、因果关系、善意之后即成立得利丧失抗辩，此时失利人若想攻击抗辩，则应当由失利人举证证明得利人对于不当得利的发生具有过错从而阻却得利丧失抗辩，这在诉讼法上可以称为原告对被告抗辩的再抗辩。这样做的理由在于，由得利人对于自己无过错的证明难度要远大于由失利人对得利人有过错的证明难度。如果失利人并没有针对得利丧失抗辩提出得利人的过错应当阻却抗辩，则过错因素就不会出现在不当得利的整个诉讼过程中。

其次，在失利人针对得利丧失抗辩提出得利人对不当得利具有过错的再抗辩之后，得利人也可以提出失利人对于不当得利的发生具有过错，以谋求再阻却失利人所发动的以得利人过错来阻却得利丧失抗辩的过程，这在诉讼法上可以称为被告对原告再抗辩的再再抗辩。失利人对于不当得利发生的过错不会影响其向得利人请求不当得利返还，因为在得利尚存的时候令得利人返还不会给他带来损失；
但是得利丧失就使得情况发生改变，在需要对得利丧失所造成的损失进行分配的环节，失利人的过错同样应当予以考虑。在双方对于不当得利的发生均具有过错时，得利丧失抗辩造成的损失如何在双方之间进行分配，有两种可能的方案：第一种方案是按双方过错比例分配损失；
第二种方案是确定一个得利人可归责性的阈值，一旦超出该阈值，则排除得利人的抗辩。〔66〕See Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U. W. Austl. L. Rev. 208, 226 （2002）.美国《第三次返还与不当得利法重述》就采取了第二种方案，将该阈值规定为50%，即如果得利人对于不当得利的过错大于失利人的过错，则将损失分配给得利人；
如果得利人的过错小于失利人的过错，则将损失分配给失利人。〔67〕See American Law Institute, Restatement of the Law Third: Restitution and Unjust Enrichment, 2011, Vol. 2, Comment a. on§65, pp. 515-516.同样，失利人的过错并非得利人证明得利丧失抗辩的要件，一方面，失利人过错不能用于建立起得利人的抗辩；
〔68〕Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U. W. Austl. L. Rev. 208, 226 （2002）.另一方面，得利丧失抗辩成立阶段也不要求得利人证明失利人过错。

综上，在得利人证明得利丧失、因果关系、善意要件之后，就成立得利丧失抗辩；
失利人提出并证明得利人对不当得利具有过错，即通过发动再抗辩以阻却抗辩；
得利人要想针对该阻却进行再阻却，就需要提出并证明失利人对不当得利的发生具有过错，即提出再再抗辩。如果失利人对于不当得利具有完全的过错或者超出得利人的过错，则失利人所发动的得利人过错对于抗辩的阻却就会停止，得利人的得利丧失抗辩不再受阻。

（二）导致得利丧失的过错

过错不仅可能出现在引起不当得利的环节，还可能出现在得利丧失的环节。

对于导致得利丧失的过错，通常认为只要得利人善意，即便以愚蠢、粗心或奢侈的方式花费得利，或者是以不理性的态度进行投资，都不应当让得利人为以为是自己的财产的处理承担风险。〔69〕See Elise Bant & Peter Creighton, “Mistake of Fact and Change of Position: Sound Advice from the Privy Council”, 2 Oxford U. Commw. L. J. 271, 279 （2002）; Elise Bant & Peter Creighton, “The Australian Change of Position Defence”, 30 U. W. Austl. L. Rev. 208,227 （2002）.也就是说，普通法上通常认为导致得利丧失的过错不影响得利丧失抗辩。对此，本文认为不应一概而论，而应该根据过错的程度予以区分处理。

就一般过失而言，本文赞同导致得利丧失的过错不影响得利丧失抗辩，理由在于：任何人都有决定如何处理自身财产的自由，此种对财产的处理方式受到个人性格等因素的影响，有些人对自身财产的处理可能十分谨慎，有的人可能较为马虎；
而即便素来谨慎的人也可能在某些时候粗疏处理自己财产，向来马虎之人也可能在某些时候审慎对待自己财产。个人对自身财产处理的谨慎或马虎都属于正常的行为，也为社会一般观念所接受。马虎地处理自身财产很可能落入一般过失范畴，但这种一般过失是为社会认知所接受的，个人对自身财产处理的注意程度存在着一个合理的空间，一般过失即被包括在内，该空间正是对个人自主决定自己财产利益的要求。如果以导致得利丧失的一般过失否定抗辩，就会侵害得利人的自主决定利益。比如，“张国平与泸水县六库镇赖茂村委会赖茂三组不当得利纠纷上诉案”中，上诉人张国平主张自己领取土地补偿费后，将该款投入玉石生意，由于经验不足而全部亏损，导致该利益已不复存在。〔70〕参见怒江傈僳族自治州中级人民法院（2017）云33民终22号民事判决书。在欠缺相关投资经验的情况下将得利全部用于投资即属于投资不理性，对得利丧失具有一般过失，该一般过失就不应当影响其抗辩获得支持。需要注意的是，对得利丧失的一般过失不影响抗辩的理由在于，得利人不应当为以为是自己的财产的处理承担过重的注意义务，以保护他的自主决定利益。

因此有三个例外，第一个例外是得利人虽知道或应当知道系不当得利但是准备返还得利的情形，如上文所述，这种情形得利人满足善意要件，但此时得利人认识到得利不属于自己，因此需要负担善良管理人的注意义务，如果因一般过失导致得利丧失，就可能会成为阻却得利丧失抗辩的因素。

第二个例外是失利人在向善意得利人主张不当得利返还之后、得利人履行返还义务之前的时间内，如果因得利人一般过失造成得利丧失，则同样因为此时无保护得利人自由处分自己财产、自主决定利益的必要，而可以阻却抗辩。

第三个例外是当得利人是银行等商业机构时，由于商业机构的高度专业性，如果因未尽合理注意义务或者以不符合正常商业交易的方式导致得利丧失，则其一般过失应当影响抗辩获得支持。比如，State Bank of New South Wales Ltd v. Swiss Bank Corporation案中，被告银行收到原告银行进账给某客户账户2000万美元的指令，但原告的转账指令里遗漏了具体客户是谁。然而，被告在这种情况下将该笔款项转入了一个自称是收款人的公司。法院认为被告的行为是诚实的，但是不是明智的。在这种情况下，被告不能信赖非来源于原告的信息，只有原告能够指定谁是收款人。〔71〕See State Bank of NSW Ltd v. Swiss Bank Corp （1995） 39 NSWLR 350.又如，“何仕芹与交通银行股份有限公司深圳翠竹支行不当得利纠纷案”中，交通银行翠竹支行未尽相关审核义务而将案涉人民币580万元划付给案外诈骗人邱某。〔72〕参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一初字第1664号民事判决书。在这两起案例中，银行都主张得利丧失抗辩，但是考虑到银行的高度专业性，对于得利丧失的一般过失也应当作为影响抗辩获得支持的因素。

但是故意或者重大过失则会影响得利丧失抗辩。对自身财产的处理超出社会一般观念所能接受的程度就构成故意或重大过失。比如说，得利人在得到一个全新奢侈品牌的包之后，把包给扔了；
得利人在得到一辆汽车后以160迈的速度飙车导致车撞树上严重毁损。虽然任何人都有以任意方式处理自己财产的自由，即便故意或重大过失，他人也无可指责，但在不当得利关系中就不一样。不当得利制度充满衡平色彩，赋予失利人不当得利请求权一方面是为了防止得利人不当得利，同时也客观上保护失利人的利益；
得利丧失抗辩则是担心得利人的利益因承担返还义务受到伤害，因此给予得利人一个利益保护的倾斜，但却不能倾斜得过分，而要贯彻衡平思想。如果在得利人以社会一般观念所不接受的方式处理财产时仍然允许抗辩，即属对得利人的利益保护倾斜过分，有违衡平理念。其次，由于可以期待通常情况下财产所有人对自己财产的处理是谨慎的，并且社会一般观念也能包容其一般过失，但是不能期待故意或重大过失地浪费自己的财产，因此，当得利人故意或重大过失处理得利时，较大的可能性是得利人知道或应当知道自己系不当得利，从而可能作为得利人非善意的证据。

（三）得利丧失的不法性

Barros Mattos Junior v. MacDaniels Ltd案中，得利人的得利丧失包含了违反尼日利亚外汇管制法而将得利换为外国货币并支付给第三人的行为，Justice Laddie认为由于得利人导致得利丧失的行为是非法的，则不能获得得利丧失抗辩的支持。〔73〕See Barros Mattos Junior v. MacDaniels Ltd, ［2004］ EWHC 1188 （Ch）.也有观点认为，得利丧失的不法性不能一律阻却抗辩。〔74〕See Tang Hang Wu, “Taking Stock of the Change of Position Defence”, 27 SAcLJ 148, 169-172 （2015）.Andrew Burrows认为Justice Laddie的全有或全无的方式过于僵硬，更加灵活但同时不确定性降低的方法是比较导致得利丧失的不合法的严重程度与允许返还的后果的严重程度。〔75〕Andrew Burrows, The Law of Restitution, 3rd ed, Oxford University Press, 2011, pp. 542-543.Lord Justice Arden则在Abou-Rahmah v. Abacha案中提出，当得利丧失的不法性与不当得利返还请求没有联系时，通过决定是否允许抗辩来实现对得利人违法行为的惩罚不是法院的职责。〔76〕See Abou-Rahmah v. Abacha, ［2007］ Bus LR 220.

本文认为需要根据违法性与导致得利丧失的行为是否具有直接联系进行区分处理。

1.违法性与导致得利丧失的行为具有直接联系

得利丧失抗辩的目的在于保护得利人的自主决定利益，而任何人对自己财产的自主决定也是有边界的，法律通过对违法行为的规定界定了对财产自主决定的边界。当导致得利丧失的行为本身具有违法性时，即无保护得利人自主决定利益的必要，违法的导致得利丧失的行为的风险应当分配给得利人，无得利丧失抗辩的适用。比如，得利人主张自己的得利已经因为赌博或者是嫖娼而不再存在，导致得利丧失的行为是赌博或嫖娼，赌博或嫖娼本身就具有违法性，当然应该允许失利人以得利人导致得利丧失的行为违法而阻却抗辩。

2.违法性与导致得利丧失的行为不具有直接联系

有时候，导致得利丧失的行为包含了违法性，但是该行为本身并不具有违法性。比如，“普罗非利克德尔纳特可变资本股份公司与东莞市华宇进出口有限公司不当得利纠纷上诉案”中，普罗公司错误将货款98608.41美元汇给经营进出口业务的华宇公司，两名外国人称系受普罗公司委托而与华宇公司签订买卖卫生纸合同，后两外国人以公司急需款项周转为由要求华宇公司退还货款，华宇公司退还其人民币共计430000元，剩余款项按照合同约定向供应商采购了卫生纸。后发现两外国人是诈骗分子。普罗公司起诉华宇公司要求返还不当得利98608.41美元。对于其中的430000元，二审法院未支持华宇公司的抗辩，其中一个理由为，华宇公司将不当得利的美元结汇，并分笔向两外国人支付现金430000元的行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第44条有关不得改变结汇资金用途的规定，该后果应由其自己承担。〔77〕参见广东省东莞市中级人民法院（2013）东中法民一终字第1882号民事判决书。

华宇公司将不当得利的美元结汇，并以人民币的形式“退款”给两外国人的行为的确具有违法性。但是，本案中，直接导致得利丧失的行为是华宇公司将得利“退还”给两个外国人，该行为并不具有违法性；
将美元结汇并以人民币退款具有违法性，但这并不是导致得利丧失的行为本身。因此，华宇公司基于相信得利并随后退还得利的行为本身并不具有违法性，其对财产的自主决定利益仍然应当受到保护，得利丧失抗辩应当得到支持。

《民法典》第986条规定了得利丧失抗辩，其目的在于保护得利人的自主决定利益，避免无辜得利人因承担不当得利返还义务而处于比得利之前更糟糕的状态。处理的实质问题在于得利丧失所造成的损失应当如何在失利人与得利人之间进行分配。该条还规定了得利丧失抗辩的构成要件为得利丧失与善意，在解释上还应当加上因果关系要件。在得利丧失要件方面，首先，相比于普通法地位变更抗辩，我国应当保持得利丧失抗辩术语，但应当借鉴普通法的非得利丧失地位变更，对得利丧失做广义解释，同时包含金钱形式的利益丧失与非金钱形式，但可转化为金钱计算的利益丧失。其次，得利丧失中的“得利”概念不同于不当得利成立中的“得利”概念，后者指原初的具体得利，前者指不当得利所带给得利人的整体财富的提升，因此得利丧失的判断不是以原初具体利益是否存在为标准，而是以整体财富的提升是否还存在为标准。因果关系要件方面，采用“but for规则”，通常情况下，得利丧失发生在不当得利之后，判断是否满足若不是得利，则不会丧失得利；
例外情况下，得利丧失发生在不当得利之前且嗣后的确得利，判断是否满足若不是对自己会得利的确信，则不会丧失得利。善意要件方面，第986条规定了不知道且不应当知道，这构成善意的其中一种情形；
在解释上应当包含另一种情形，即知道或应当知道得利缺陷，但是行为与认知相一致，即其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人。

得利人证明得利丧失抗辩的成立要件之后，失利人如果想要阻却得利人的抗辩，就必须证明得利人对于不当得利发生具有过错，或者得利人导致得利丧失的行为具有违法性。在失利人通过提出得利人对于不当得利发生具有过错而发动对抗辩的再抗辩时，得利人可以证明失利人对于不当得利发生的过错超出得利人的过错从而提出再再抗辩。得利人对于得利丧失的一般过失通常不能作为抗辩的阻却因素，故意或重大过失则可以作为阻却抗辩的因素。

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